Por Eduardo Rojas, Socio del Área Tributaria & Negocios Internacionales BENITES, VARGAS & UGAZ (BVU)
En contextos de incertidumbre como el que atraviesa actualmente el Perú, la expansión internacional se presenta como una forma de refugio para nuestros negocios e inversiones locales. Ello, precisamente, porque permite trasladar parte de dichos activos al extranjero —e incluso, en algunos casos, su totalidad— diversificando los riesgos derivados de la inestabilidad política de los últimos años, la cual lamentablemente podría prolongarse luego de la segunda vuelta electoral.
Sin embargo, además de ello, la internacionalización puede plantearse como un verdadero mecanismo de protección de la inversión privada dentro de nuestro propio territorio, sin necesidad de trasladar necesariamente partes significativas de nuestros activos al extranjero. Esta protección ya se encuentra prevista en nuestro ordenamiento jurídico para los inversionistas extranjeros que operan en el país. La finalidad de esta breve reflexión consiste, precisamente, en analizar cómo extender ese mismo nivel de protección a empresarios peruanos que, a través de procesos de expansión internacional, puedan adquirir la condición jurídica de inversionistas extranjeros.
Para comprender este planteamiento, debemos recordar que desde la década de los noventa el Perú ha venido construyendo un marco jurídico orientado a la protección de la inversión extranjera frente a eventuales arbitrariedades o abusos estatales. Este sistema robusto se encuentra recogido en la Constitución Política de 1993, los Convenios de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (“BIT”), los capítulos de protección de inversiones contenidos en los Tratados de Libre Comercio celebrados por el Perú, el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (“Convenio CIADI”), así como en los Decretos Legislativos N.° 662 y 757 y sus normas complementarias. Si a ello sumamos que los inversionistas extranjeros suelen celebrar contratos-ley de estabilidad jurídica, contamos con un sistema jurídicamente robusto frente a actos arbitrarios del Estado.
Consideramos que esta misma protección resulta plenamente aplicable a empresas peruanas que establezcan vehículos legales en el extranjero, particularmente en jurisdicciones con las cuales el Perú mantenga acuerdos internacionales de protección de inversiones. La elección del país más conveniente dependerá del análisis específico de la red de BIT y/o TLC aplicables al caso concreto; sin embargo, podemos resumir sus principales elementos comunes del siguiente modo:
1. Alcance de protección: frente a (i) expropiaciones directas o indirectas, nacionalizaciones o confiscaciones arbitrarias; (ii) tratamientos discriminatorios respecto de inversionistas nacionales o de terceros países; (iii) restricciones a la libre transferencia de capitales y sus rendimientos; y (iv) tratos injustos, arbitrarios o contrarios al debido proceso.
2. Concepto de inversión protegida: suele comprender un espectro amplio de activos, incluyendo bienes tangibles e intangibles, acciones y participaciones societarias, instrumentos financieros, préstamos, derechos de propiedad intelectual, licencias, permisos, concesiones y derechos similares.
3. Concepto de inversionista: abarca tanto personas naturales como jurídicas. En el caso de estas últimas, algunos tratados privilegian el lugar de constitución de la entidad, mientras que otros consideran además criterios de control efectivo o ubicación de la casa matriz.
4. Resolución de controversias: quizá el aspecto más relevante es que estos mecanismos permiten que las controversias derivadas de incumplimientos estatales puedan resolverse mediante arbitraje internacional de inversiones ante el CIADI. Para activar dicho arbitraje, generalmente se contemplan períodos previos de negociación amistosa y notificaciones formales antes del inicio del procedimiento arbitral.
Como puede apreciarse, en determinados BIT y/o TLC podría bastar la constitución de una filial en el país de destino —sin necesidad de desarrollar allí una actividad operativa relevante ni ejercer desde dicha jurisdicción el control efectivo del grupo económico— para que activos tangibles o intangibles ubicados en el país de origen queden protegidos frente a vulneraciones estatales, dentro de un concepto particularmente amplio de lo que puede entenderse como actuación arbitraria.
De este modo, se configura una herramienta jurídica y estratégica de carácter disuasivo frente a actuaciones estatales que puedan afectar activos o inversiones privadas, posición que incluso puede fortalecerse dependiendo de la jurisdicción extranjera seleccionada.
En nuestra experiencia práctica, a través de nuestra propia filial en los Estados Unidos de Norteamérica hace algunos años —país con el cual el Perú mantiene un TLC vigente—, podemos señalar que el acceso a mecanismos de protección de inversión extranjera en los términos antes descritos constituye una alternativa completamente viable, estratégica y oportuna para empresarios peruanos y titulares de patrimonios relevantes que busquen resguardar activos construidos con años de esfuerzo. Asimismo, ello puede acelerar procesos de expansión internacional que quizá habían sido postergados por ausencia de un sentido de urgencia como el actual. Naturalmente, la jurisdicción más apropiada dependerá siempre del análisis específico de cada caso.
Ahora bien, dicha elección no debe determinarse únicamente en función de la necesidad de acceder a mecanismos de protección de inversiones. También deberán evaluarse otros aspectos de especial relevancia, entre ellos el tributario internacional, a fin de evitar que el traslado de activos y/o filiales al extranjero termine generando efectos adversos sobre la carga fiscal global neta. En otras palabras, el análisis debe abordarse de manera integral, evitando estructuraciones motivadas exclusivamente por objetivos de protección patrimonial sin considerar las demás variables legales, regulatorias y tributarias involucradas.
A modo referencial, en caso de trasladar efectivamente un negocio o una inversión pasiva hacia los Estados Unidos de Norteamérica, deberán considerarse, entre otros aspectos: (i) la elección de los accionistas idóneos para la nueva entidad legal (personas naturales o jurídicas peruanas); (ii) el tipo de vehículo legal a utilizar (estructuras transparentes o corporativas); (iii) los niveles de imposición del impuesto a la renta federal y estatal; (iv) la aplicación de impuestos especiales, tales como el Sales Tax, FIRPTA o el impuesto a la herencia; y (v) la conveniencia de utilizar sociedades intermedias y la eventual aplicación de tratados para evitar la doble imposición.
En suma, la estructuración internacional de negocios e inversiones ha dejado de ser una herramienta reservada exclusivamente para grandes multinacionales, convirtiéndose progresivamente en una necesidad estratégica para empresas peruanas medianas, familiares e incluso patrimonios individuales relevantes. La utilización de vehículos internacionales no solo permite acceder a mecanismos de protección jurídica internacional, sino también facilitar procesos reales de expansión, diversificación y mitigación de riesgos. Así, la protección internacional de inversiones y la internacionalización empresarial aparecen hoy como fenómenos estrechamente vinculados, particularmente en contextos de creciente incertidumbre política como el actual.
